Como sabemos, en Argentina la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) otorga una protección especial a la mujer.
En un breve repaso, diremos que el art. 172 de la LCT prohíbe la discriminación a la mujer, el art. 174 prevé un descanso especial para la mujer (pocas veces respetado en práctica) el art. 175 prohíbe el trabajo a domicilio, el 176 prohíbe las tareas penosas o insalubres.
Vienen ahora dos normas importantes: el art. 177 LCT establece expresamente la “estabilidad en el empleo” como derecho adquirido de la mujer desde que comienza la gestación, es decir, desde que se embaraza. Y el art. 178 LCT establece una presunción: si se despide a la mujer 7,5 meses antes o 7,5 meses después del nacimiento de su hijo, se supone que se trata de un despido por su estado de embarazo o reciente maternidad, según corresponda. El castigo legal consiste en una indemnización igual a un año de haberes de la trabajadora, prevista en el art. 182 LCT, que se agrega a las normales por despido sin causa indicadas por el art. 245 LCT.
No olvidemos, por supuesto, que la LCT es parte de un bloque normativo, o bloque de constitucionalidad, del que en este caso concreto, forman parte los arts. 14 y 16 de la Magna Carta Federal, los Tratados Internacionales de rango constitucional incorporados por el art. 75 inciso 22 de la Constitución, (arts. 1, 2, 7, 22, 23 y 25 de la Declaración Universal de los derechos humanos, arts. 2, 6, 7 y 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 2, 3, 5, 10, 11, 12, 13 de la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, y los Convenios de la OIT N. 3 sobre protección de la maternidad, 111 sobre Discriminación, arts. 1, 2, y 17 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, etc).
Éste que acabo de describir en apretada síntesis es el dispositivo legal con el que contábamos hasta la sanción de la ley 26.485.
La ley 26485, llamada “de violencia de género” pero cuyo título real es “Ley de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales”, trae disposiciones novedosas que el suscrito entiende son de aplicación inmediata a la problemática del despido de la mujer embarazada o madre reciente.
Hasta ahora, la jurisprudencia ha venido entendiendo mayoritariamente que el despido de la mujer embarazada o madre reciente no es nulo, sino que tan sólo es castigado por la ley con una indemnización agravada.
Cabe destacar que de un tiempo a esta parte, la jurisprudencia laboral ha fulminado de nulidad el despido de trabajadores sin protección legal sindical, pero con actividad sindical en la práctica, utilizando la ley 23592, norma cuyo articulo 1 ordena que “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.”
Sin embargo, esta norma no fue ni ha sido utilizada por la jurisprudencia para producir la reincorporación de la mujer despedida en estado de embarazo o maternidad reciente hasta hace poco tiempo. Existen precedentes donde la justicia laboral ha ordenado la reinstalación de la mujer embarazada despedida en el período de prueba, por ejemplo autos “L., E. M. c/QUALYTEL DE LATINOAMERICA S.A. s/ despido”, del 5 de agosto de 2011, dictado por la CNAT, sala VI, utilizando el art. 1 de la ley 23592.
Creo, sin embargo, que la utilización de la ley 23592 para soportar legalmente la declaración de la nulidad del despido, ha devenido insuficiente e inespecífica, a la luz de la vigencia de la nueva ley 26485.
El art. 2 inciso c) de la norma establece que la norma tiene por objeto promover y garantizar “la condiciones aptas para sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos”.
Por lo tanto, vemos que la ley especialmente se ocupa de la discriminación de la mujer, al a que considera una de las formas de violencia que la mujer puede sufrir, y lo hace del modo más abarcativo posible, en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos. La finalidad de la ley también es muy amplia: sensibilizar, prevenir, sancionar y erradicar.
El artículo 3 indica los derechos protegidos por la norma, incluyendo todos los establecidos en los tratados internacionales incorporados por el art. 75 inciso 22 ya reseñados más arriba, con más la Convención de los Derechos del Niño y la ley 26061 de Protección Integral de los derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, y detalla que alcanza a la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, y a la igualdad real de derechos, oportunidades y de trato entre varones y mujeres.
La definición de violencia contra la mujer prevista en el art. 4 es amplísima, y definitivamente incluye a los casos de despido por embarazo o maternidad reciente, a juicio del suscrito: “Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal.”
En la relación de subordinación laboral encontramos siempre una relación desigual de poder. De igual modo, el daño directo e innegable que sufre toda trabajadora despedida es económico o patrimonial. Reitero entonces que este artículo incluye al despido por causas de embarazo o maternidad reciente, y que por lo tanto, este despido es violencia contra la mujer y está alcanzado y sancionado de modo directo y como norma especial que prevalece sobre la norma general (ley 23592) utilizada hasta ahora por los operadores del derecho laboral.
El art. 5 inciso 4 define la violencia económica o patrimonial con casos que considero enunciativos, y el artículo 6 especialmente se ocupa de la violencia laboral en su inciso c) donde se la define como “aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo exigiendo requisitos de estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo. Constituye también violencia contra las mujeres en el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual remuneración por igual tarea o función. Asimismo, incluye el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral.”
Esta norma es muy clara respecto a que abarca la temática del despido, pero además incluye de modo novedoso el concepto de acoso psicológico o MOBBING. Por primera vez se cuenta con una norma sobre mobbing en el ámbito privado, cosa que no ha sido advertida de modo masivo por los operadores del derecho laboral.
Si aceptamos que tanto el despido de la trabajadora embarazada o madre reciente, como el caso de diferencias en la remuneración y finalmente el caso de acoso psicológico están incluidos en esta norma, tenemos la importantísima consecuencia de que serán de aplicación inmediata a estas cuestiones los artículos 16 a 40 de la norma sub examine.
Y estas disposiciones traen cambios importantes.
El art. 16 prevé los derechos y garantías mínimas en los procedimientos judiciales y administrativos. Esto incluye derecho a ser oída personalmente por el juez, derecho a la gratuidad de actuaciones (¿deja esto sin efecto la imposición de costas que la ley 18345 permite? Considero que sí), derecho a la amplitud probatoria, y otros.
El artículo 19 indica las características del procedimiento, el cual es de aplicación inmediata en el ámbito nacional, e invita a las jurisdicciones locales a adherir o dictar el suyo, pero que debe respetar los lineamientos allí establecidos.
El art. 20 ordena que el procedimiento será gratuito y sumarísimo. Siendo esto así, tenemos entonces los abogados una acción gratuita y sumarísima para presentar casos de acoso psicológico contra la mujer, o de diferencias en su remuneración respecto a empleados varones, y también por despido con causas de embarazo o maternidad reciente. Es una acción sui generis, que entiendo similar a la prevista por la nueva redacción del art. 66 de la LCT. SIN EMBARGO, NO SE HA UTILIZADO NUNCA HASTA AHORA EN EL FUERO LABORAL, por lo menos que el suscrito tenga conocimiento.
La presentación de la denuncia, dice el art. 21, puede efectuarse frente a cualquier juez o jueza de cualquier fuero o instancia, quien deberá tomar las primeras medidas. Esto excluye, a mi entender, el paso por el SECLO previsto por la ley 24635. El juez que previno tomará entonces las medidas que entienda necesarias, para luego de asegurados los derechos de la mujer, derivar el caso al juez competente en razón de la materia, lo que así ordena el art. 22 de la norma.
El art. 26 establece las medidas preventivas urgentes que podrán tomar los jueces: prohibición de acercamiento, ordenar el cese de la agresión o perturbación, brindar asistencia médica o psicológica, y “ordenar toda otra medida necesaria para garantizar la seguridad de la mujer que padece violencia, hacer cesar la situación de violencia y evitar la repetición de todo acto de perturbación intimidación, agresión o maltrato del agresor hacia la mujer.”
Pero hay más. El art. 28 otorga al juez 48 HORAS desde que tomó conocimiento de la denuncia, o desde que tomó las medidas, para tomar una audiencia, en la que el juez debe estar presente personalmente.
Como resultado de este plexo normativo, en concreto, los abogados laboralistas podemos ofrecer a la mujer despedida por causa de embarazo o maternidad reciente, o discriminada por cualquier otro motivo, e incluso acosa psicológicamente, este camino, que antes no existía:
a) Denunciar directamente ante los jueces laborales, SIN PASAR POR EL SECLO.
b) Obtener medidas urgentes y una audiencia con el juez, dentro de las 48 hs.
c) Peticionar la nulidad, la reinstalación, obtener prestaciones médico asistenciales, etc, y además obtener las multas, en su caso, del art. 182 LCT.
d) Además, por mandato expreso del art. 35 LCT, en el mismo proceso sumarísimo, la parte damnificada podrá reclamar daños y perjuicios invocando normativa civil.
¿Qué es lo que estamos esperando para usarlo?
¿Por qué no se ha masificado su uso?
Entiendo también (quedó implícito en lo escrito más arriba) que este proceso sumarísimo no deja de lado las previsiones de la LCT, sino que se acumula a ellas, mejorando la situación previa. El art. 9 de la LCT no permite otra interpretación.
Finalmente, como se dijo, se podrá solicitar reparación civil integral por los eventuales daños y perjuicios sufridos, según el art. 35.
Conclusiones.
-A partir de ahora, todas las cuestiones de discriminación de mujeres deberán tramitar, en mi opinión, a través del proceso sumarísimo previsto en la ley 26485.
-Este proceso sumarísimo está exceptuado del SECLO y de cualquier otro sistema previo de acceso a la justicia.
-El juez laboral cuenta con amplísimas facultades probatorias y para ordenar medidas de protección a la mujer.
-La norma incluye todo tipo de discriminación, especialmente el despido de la mujer embarazada y madre reciente, la discriminación en la remuneración, y el acoso psicológico.
-Se puede peticionar de modo acumulado lo previsto en la LCT, con más la reparación integral del daño civil y/o la nulidad y reinstalación, según corresponda.
-Esta norma desplaza por los principios lex posteriori derogat priori y lex especiali derogat generali a la ley 23592, la que deviene insuficiente, menos favorable e inespecífica respecto de la ley 26485.
En un breve repaso, diremos que el art. 172 de la LCT prohíbe la discriminación a la mujer, el art. 174 prevé un descanso especial para la mujer (pocas veces respetado en práctica) el art. 175 prohíbe el trabajo a domicilio, el 176 prohíbe las tareas penosas o insalubres.
Vienen ahora dos normas importantes: el art. 177 LCT establece expresamente la “estabilidad en el empleo” como derecho adquirido de la mujer desde que comienza la gestación, es decir, desde que se embaraza. Y el art. 178 LCT establece una presunción: si se despide a la mujer 7,5 meses antes o 7,5 meses después del nacimiento de su hijo, se supone que se trata de un despido por su estado de embarazo o reciente maternidad, según corresponda. El castigo legal consiste en una indemnización igual a un año de haberes de la trabajadora, prevista en el art. 182 LCT, que se agrega a las normales por despido sin causa indicadas por el art. 245 LCT.
No olvidemos, por supuesto, que la LCT es parte de un bloque normativo, o bloque de constitucionalidad, del que en este caso concreto, forman parte los arts. 14 y 16 de la Magna Carta Federal, los Tratados Internacionales de rango constitucional incorporados por el art. 75 inciso 22 de la Constitución, (arts. 1, 2, 7, 22, 23 y 25 de la Declaración Universal de los derechos humanos, arts. 2, 6, 7 y 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 2, 3, 5, 10, 11, 12, 13 de la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, y los Convenios de la OIT N. 3 sobre protección de la maternidad, 111 sobre Discriminación, arts. 1, 2, y 17 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, etc).
Éste que acabo de describir en apretada síntesis es el dispositivo legal con el que contábamos hasta la sanción de la ley 26.485.
La ley 26485, llamada “de violencia de género” pero cuyo título real es “Ley de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales”, trae disposiciones novedosas que el suscrito entiende son de aplicación inmediata a la problemática del despido de la mujer embarazada o madre reciente.
Hasta ahora, la jurisprudencia ha venido entendiendo mayoritariamente que el despido de la mujer embarazada o madre reciente no es nulo, sino que tan sólo es castigado por la ley con una indemnización agravada.
Cabe destacar que de un tiempo a esta parte, la jurisprudencia laboral ha fulminado de nulidad el despido de trabajadores sin protección legal sindical, pero con actividad sindical en la práctica, utilizando la ley 23592, norma cuyo articulo 1 ordena que “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.”
Sin embargo, esta norma no fue ni ha sido utilizada por la jurisprudencia para producir la reincorporación de la mujer despedida en estado de embarazo o maternidad reciente hasta hace poco tiempo. Existen precedentes donde la justicia laboral ha ordenado la reinstalación de la mujer embarazada despedida en el período de prueba, por ejemplo autos “L., E. M. c/QUALYTEL DE LATINOAMERICA S.A. s/ despido”, del 5 de agosto de 2011, dictado por la CNAT, sala VI, utilizando el art. 1 de la ley 23592.
Creo, sin embargo, que la utilización de la ley 23592 para soportar legalmente la declaración de la nulidad del despido, ha devenido insuficiente e inespecífica, a la luz de la vigencia de la nueva ley 26485.
El art. 2 inciso c) de la norma establece que la norma tiene por objeto promover y garantizar “la condiciones aptas para sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos”.
Por lo tanto, vemos que la ley especialmente se ocupa de la discriminación de la mujer, al a que considera una de las formas de violencia que la mujer puede sufrir, y lo hace del modo más abarcativo posible, en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos. La finalidad de la ley también es muy amplia: sensibilizar, prevenir, sancionar y erradicar.
El artículo 3 indica los derechos protegidos por la norma, incluyendo todos los establecidos en los tratados internacionales incorporados por el art. 75 inciso 22 ya reseñados más arriba, con más la Convención de los Derechos del Niño y la ley 26061 de Protección Integral de los derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, y detalla que alcanza a la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, y a la igualdad real de derechos, oportunidades y de trato entre varones y mujeres.
La definición de violencia contra la mujer prevista en el art. 4 es amplísima, y definitivamente incluye a los casos de despido por embarazo o maternidad reciente, a juicio del suscrito: “Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal.”
En la relación de subordinación laboral encontramos siempre una relación desigual de poder. De igual modo, el daño directo e innegable que sufre toda trabajadora despedida es económico o patrimonial. Reitero entonces que este artículo incluye al despido por causas de embarazo o maternidad reciente, y que por lo tanto, este despido es violencia contra la mujer y está alcanzado y sancionado de modo directo y como norma especial que prevalece sobre la norma general (ley 23592) utilizada hasta ahora por los operadores del derecho laboral.
El art. 5 inciso 4 define la violencia económica o patrimonial con casos que considero enunciativos, y el artículo 6 especialmente se ocupa de la violencia laboral en su inciso c) donde se la define como “aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo exigiendo requisitos de estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo. Constituye también violencia contra las mujeres en el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual remuneración por igual tarea o función. Asimismo, incluye el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral.”
Esta norma es muy clara respecto a que abarca la temática del despido, pero además incluye de modo novedoso el concepto de acoso psicológico o MOBBING. Por primera vez se cuenta con una norma sobre mobbing en el ámbito privado, cosa que no ha sido advertida de modo masivo por los operadores del derecho laboral.
Si aceptamos que tanto el despido de la trabajadora embarazada o madre reciente, como el caso de diferencias en la remuneración y finalmente el caso de acoso psicológico están incluidos en esta norma, tenemos la importantísima consecuencia de que serán de aplicación inmediata a estas cuestiones los artículos 16 a 40 de la norma sub examine.
Y estas disposiciones traen cambios importantes.
El art. 16 prevé los derechos y garantías mínimas en los procedimientos judiciales y administrativos. Esto incluye derecho a ser oída personalmente por el juez, derecho a la gratuidad de actuaciones (¿deja esto sin efecto la imposición de costas que la ley 18345 permite? Considero que sí), derecho a la amplitud probatoria, y otros.
El artículo 19 indica las características del procedimiento, el cual es de aplicación inmediata en el ámbito nacional, e invita a las jurisdicciones locales a adherir o dictar el suyo, pero que debe respetar los lineamientos allí establecidos.
El art. 20 ordena que el procedimiento será gratuito y sumarísimo. Siendo esto así, tenemos entonces los abogados una acción gratuita y sumarísima para presentar casos de acoso psicológico contra la mujer, o de diferencias en su remuneración respecto a empleados varones, y también por despido con causas de embarazo o maternidad reciente. Es una acción sui generis, que entiendo similar a la prevista por la nueva redacción del art. 66 de la LCT. SIN EMBARGO, NO SE HA UTILIZADO NUNCA HASTA AHORA EN EL FUERO LABORAL, por lo menos que el suscrito tenga conocimiento.
La presentación de la denuncia, dice el art. 21, puede efectuarse frente a cualquier juez o jueza de cualquier fuero o instancia, quien deberá tomar las primeras medidas. Esto excluye, a mi entender, el paso por el SECLO previsto por la ley 24635. El juez que previno tomará entonces las medidas que entienda necesarias, para luego de asegurados los derechos de la mujer, derivar el caso al juez competente en razón de la materia, lo que así ordena el art. 22 de la norma.
El art. 26 establece las medidas preventivas urgentes que podrán tomar los jueces: prohibición de acercamiento, ordenar el cese de la agresión o perturbación, brindar asistencia médica o psicológica, y “ordenar toda otra medida necesaria para garantizar la seguridad de la mujer que padece violencia, hacer cesar la situación de violencia y evitar la repetición de todo acto de perturbación intimidación, agresión o maltrato del agresor hacia la mujer.”
Pero hay más. El art. 28 otorga al juez 48 HORAS desde que tomó conocimiento de la denuncia, o desde que tomó las medidas, para tomar una audiencia, en la que el juez debe estar presente personalmente.
Como resultado de este plexo normativo, en concreto, los abogados laboralistas podemos ofrecer a la mujer despedida por causa de embarazo o maternidad reciente, o discriminada por cualquier otro motivo, e incluso acosa psicológicamente, este camino, que antes no existía:
a) Denunciar directamente ante los jueces laborales, SIN PASAR POR EL SECLO.
b) Obtener medidas urgentes y una audiencia con el juez, dentro de las 48 hs.
c) Peticionar la nulidad, la reinstalación, obtener prestaciones médico asistenciales, etc, y además obtener las multas, en su caso, del art. 182 LCT.
d) Además, por mandato expreso del art. 35 LCT, en el mismo proceso sumarísimo, la parte damnificada podrá reclamar daños y perjuicios invocando normativa civil.
¿Qué es lo que estamos esperando para usarlo?
¿Por qué no se ha masificado su uso?
Entiendo también (quedó implícito en lo escrito más arriba) que este proceso sumarísimo no deja de lado las previsiones de la LCT, sino que se acumula a ellas, mejorando la situación previa. El art. 9 de la LCT no permite otra interpretación.
Finalmente, como se dijo, se podrá solicitar reparación civil integral por los eventuales daños y perjuicios sufridos, según el art. 35.
Conclusiones.
-A partir de ahora, todas las cuestiones de discriminación de mujeres deberán tramitar, en mi opinión, a través del proceso sumarísimo previsto en la ley 26485.
-Este proceso sumarísimo está exceptuado del SECLO y de cualquier otro sistema previo de acceso a la justicia.
-El juez laboral cuenta con amplísimas facultades probatorias y para ordenar medidas de protección a la mujer.
-La norma incluye todo tipo de discriminación, especialmente el despido de la mujer embarazada y madre reciente, la discriminación en la remuneración, y el acoso psicológico.
-Se puede peticionar de modo acumulado lo previsto en la LCT, con más la reparación integral del daño civil y/o la nulidad y reinstalación, según corresponda.
-Esta norma desplaza por los principios lex posteriori derogat priori y lex especiali derogat generali a la ley 23592, la que deviene insuficiente, menos favorable e inespecífica respecto de la ley 26485.
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